《卖桔者言》第20章

程匦值艿幕淼幕疃糠郑怯牖矸挚改曛螅艿偎梗╟。h。curtiss）发明了另一机翼，活动的部分是与机翼连带在一起。后来打起官司，法官判莱特胜诉，广泛地批准了凡在机翼上有所活动的部分都是莱特兄弟的发明。后来不少学者对这判案有异议；但法官所判，却不单是基于莱特兄弟的占有权是否明确，而是加上了考虑到他们在研究飞机时的努力及冒险精神。
在1862年，有一个名叫勒根度化（reckendorfer）的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这个发明的商业价值甚大！另一方面，要明确地指出这发明的新奇占有权易如反掌。后来这发明被人抄袭，打起官司，法官却判勒根度化败诉。法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物：合并在一起算不上是一个发明。
不能以旧物合并作为发明是一个否定专利权的准则：是否合理见仁见智，难以定夺。但有甚么发明不是由旧的而合并成新的呢？某程度上的武断在所难免。后来的学者大都同意将擦胶镶在铅笔的一端是聪明绝顶，虽然可能只是灵机一触的发明，但却是难能可贵的。法官否决了勒根度化的发明专利，很显然是见这发明的劳力不多。比起莱特兄弟的机翼，擦胶与铅笔所表达的占有权是远为明确！主观武断的判案，使后人叹息。
以劳力的多少而决定发明专利权的得失，对发明专利制度的施行是会有所损害的。因为若推行“劳力”的准则，产权的界定就起了混淆。价值不是单从劳力而得；“天才”有其价值。就算是极其愚蠢的人也可能侥幸地“灵机一触”，若没有保障，再蠢也不至于蠢到将发明免费大力推销的。
“价值单从劳力而来”，在中国是有着根深蒂固的传统。中国要保障发明专利权，须记着若不抹去“劳力准则”的阴影，发明的产权是会被弄得一塌糊涂的。
1984年5月1日 发明的专利权（下）一般书本所强调的两个鉴定批准发明专利的准则，都不着边际。第一就是发明要够新奇（novelty）；第二就是要有功用（utility）。这“功用准则”因为漏洞太多，渐渐被法院遗弃了。无论发明的是什么怪物，我们凭什么可说它是没有功用的呢？今天没有功用之物，有谁能保证明天也没有功用？一个在市场上没有产品的发明，往往可以加以改进而成为“商品”——能作为改进基础的发明，虽无产品，却有价值。
申请发明专利的费用，注册费只是极小的一部分。单就是要明确写出自己发明的“占有”（c1aims），所需的专家费用就很可观。这些“占有”写得越短，所占的范围就越广，但获批准或批准后获保障的机会就越低；“占有”写得越长，范围就越小，指定的占有就越明确，保障的能力就越大。高明的专家就喜欢长短并用，在最初申请时尽量扩大所占的范围，然后跟审核官作长期的“讨价还价”。1976年，我曾经请人作过一个大概的估计，在美国，申请费用平均大约5000美元，等待期平均18个月。虽然这是一个不大可靠的估计，而不同发明的申请费用差距亦可能甚大，但申请专利显然不是开玩笑的。若申请人认为发明没有功用，他是不会申请的。
“功用准则”被遗弃的确很合理。
提起功用，我就不妨指出两个古老相传的谬误。第一个谬误，就是有不少学者认为发明专利只能使最后的发明者获利，忽略了在基础上的研究所得。他们认为第一个有创见的人往往因为没有商品而得不到报酬；后人加以改进，从事生产推销，创见不多而获利甚大。这个见解的谬误，是忽略了即使是没有商品的发明，也是可获专利权的。只要能将创见成功地形象化，指出明确的占有权，他人若加以改进，在卖出产品时，若不补偿给始创者，就会惹起官司。当然，“创始”可能比“改进”
难以将占有权在物品上表达，而改进者可能成功地改头换面，指出不同的“占有”。
但这些可能并不是因为法律忽略始创的人——发明专利只是针对那些可以用物表达占有权的新知识。“生意眼”也是创见。能从他人的发明而联想到市场有利可图，甘冒风险去推销，并不是“最后一触”（finishing　touch）而得的事。学者总是喜欢高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。
第二个谬误，就是根据统计数字，有90％以上的发明是从来没有用在产品之上的。这个数字导致很多人认为大部分的发明毫无用处。当然，我们不能否认有些发明者过于乐观，失了预算，申请了专利权（过于悲观而不申请的人也有，却不被包括在统计之内），但没有产品并不等于没有价值。正如上文指出，“创始”的专利可以被改进而成产品。在美国，很多专门研究发展的机构，因为要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往将未有产品的发明申请专利。
在美国，任何大的生产公司都有一个研究发展部门（r＆d），由专家处理发明专利的申请。因为个别的研究者并非专利权专家，而申请费用及调查竞争对手的费用大为可观，所以在科学发达的今天，大多数研究者都成了被雇者（the　employedlnventor　）。这解释了为什么近30年来，美国的“被雇”与“自营”研究者的比例激增。发明越来越多、越复杂，要申请专利保障就差不多非专家不可，而专家的费用，是要生意多才合算。
“功用准则”既无立足之地，剩下的“大”准则就只有一条——发明要新奇。
但这“新奇准则”并不新奇——发明不是新奇是什么？所以说到最后，发明就是发明，又要从头给发明加以定义。其实我们要的不是发明的定义，而是发明专利权所能保障的某种发明的鉴定准则。我所知的可能会错，但在五花八门的文件及法例中，我找到了两个准则，满足了自己的好奇心。虽然我指出了有关发明专利制度的各种混淆、武断及谬误，我对促成这制度的人的智慧甚为佩服。
第一个准则，就是我在上文提及的，一项创见的思想要在物品上形象化。有了形象，再从其中指出与其他有了注册的不同的地方，成功写出明确的“占有”。我曾翻阅过几百个发明专利的文件，这准则是没有例外的。
第二个准则，就是除了在两个例外的情况下，所有以旧物合并而成新的产品都不算是可获专利的发明。太阳之下没有新事，所有的发明都是以旧物合并成“新”
的，可获专利的两个例外是什么呢？第一、若申请专利的人是将两件有发明专利的旧物合并，这合并运用是普通人不能见到这些旧物就可想出来的。第二、就是若申请人将已发明专利或没有发明专利的旧物合并，合并了的用途是跟不合并的用途有所不同。将擦胶镶在铅笔的一端的例子，读者的意见如何？（以经济的角度来看，答案是很明显的。因为擦胶与铅笔合并的商业价值甚大，所以用途一定是跟将二者分开使用不同。法院当年是将案判错了。）以上提出的“两个准则、两个例外”的架构，是发明专利制度的大概。这也是我向读者解释发明专利制度所可能采用的最简化的形式。当然，实际施行的复杂演变是无法详述的。在实施之际，某些古老相传而不着边际的准则增加了混淆。但毕竟这些不着实际的准则渐被遗弃：适者生存，不适者淘汰，是很自然的。
发明专利范围的界定，是以“占有”为原则。但为了要避免权力过大，专利年期通常是15至20年（美国是17年）。不管是什么发明都会受到同等的年期保障。这一个定例显然有问题，因为不同的发明所需时间保障是不应该相同的。几年前美国专利局某部门就曾经考虑将不同类的发明授予不同年期的保障。他们其中一些人曾和我研讨这个可行性，但大家都认为是行不通的。理论中的理想，遇到了无法解决的讯息困难，就不能轻举妄动。
任何制度，若有显著的成果，不管我们能指出的弱点是如何之多，除非我们能有肯定是较好的改进，能够解决所有在改进时可能引起的困难，否则不改才是上策。
1984年5月4日商业秘密申请发明专利权有一个条件，就是申请者要将发明公开表露。这个规例是有两个原因的。第一、若申请的占有范围不被清楚地界定，成文法是无从给予保障的。
第二、这是一个主观的“公平”问题。若发明者要受发明专利的保护，他就不应再有商业秘密的双重保障。有不少物品，是可以用发明专利或商业秘密来保障的?