《炎黄春秋 2013年第9期》第38章

要从根本上遏制刑讯逼供，必须采取有效措施，举要如下：
1。确立沉默权制度
沉默权是指接受司法工作人员审问的犯罪嫌疑人、被告人在被讯问的过程中，有保持沉默而不回答问题的权利。我国1998年签订的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“《公约》”）第14条第3款赋予了受指控人的这项权利：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”注33对这条规定理解的关键在于“不被强迫”上，强迫通常来说包括作为和不作为，其手段或对其进行精神强迫，或对其进行肉体强迫。“不被强迫”即“自愿”，所以此条规定包含了两个方面的内容：“反对强迫自证其罪”和“沉默权”。沉默权有明示沉默权和默示沉默权之分：明示沉默权是指在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，司法机关应当明确告知被讯问人享有拒绝回答任何问题保持沉默的权利，在立法上有“你有权保持沉默”的用语；默示沉默权是指在法律中并无“你有权保持沉默”等类似用语，但是默认被讯问人拥有拒绝回答问题的权利，通常在立法上用“不得强迫自证其罪”等用语取而代之。我国新刑诉法第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定通常被解读为赋予了被讯问人的默示沉默权。明示沉默权最为经典的案例是1966年发生在美国的“米兰达诉亚利桑那州案”。米兰达认为，在1963年因涉嫌强奸而被警方指控的“米兰达案”中，自己在接受讯问过程前没有被告知宪法第五修正案赋予的获得律师帮助的权利，并且在被讯问过程中被迫作出对自己不利的口供。更为重要的是，“米兰达案”的定案依据不足，缺少必要的证人和相关的物证等证据，主要依靠的是米兰达本人的口供定案，由此便在美国确立了著名的“米兰达规则”（也称“米兰达警告”）。其中第一条就赋予了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，即“你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据”。“米兰达警告”标志着犯罪人、被告人的沉默权由审判阶段扩展到审讯阶段。注34明示沉默权较默示沉默权而言，从根本上赋予了被讯问人拒绝回答审讯人问题的权利，因此从客观条件上遏制了侦查人员对口供的依赖，更有利于防止刑讯逼供的发生。
沉默权和反对强迫自认其罪都是《公民权利和政治权利国际公约》中规定的基本内容，沉默权的实质是为了更好地突出“反对强迫自证其罪”。我国2012年新修改的刑事诉讼法在第50条中增加了“不得强迫自证其罪”的默示沉默权内容，可以说是立法上的一大进步，但是对于遏制刑讯逼供来说还不够。我国司法机关迄今在刑事判案过程中仍然对口供依赖性很大，若想从根本上解决刑讯逼供问题，不管是肉体上的刑讯还是精神上的刑讯，都必须从客观上剥夺口供的收益——而构建明示沉默权制度正是解决这一问题的重要途径。这并非将口供排除在刑事诉讼证据范围之外，因为明示沉默权并非否定侦查人员的讯问权，而是通过赋予被讯问人明示沉默权来督促侦查人员重视除口供以外的其他证据。不仅如此，明示沉默权制度的构建还有利于提高侦查人员的讯问水平以及侦查技术水平。
新刑事诉讼法第118条赋予了被讯问人在讯问过程中享有无罪辩护、拒绝回答与案件无关的问题以及被告知从宽处理的权利，但同时又规定被讯问人对侦查人员的问题有如实回答的义务。我们认为，应将明示沉默权的内容纳入刑事诉讼法中，将刑事诉讼法第118条中有权拒绝回答问题的范围扩大至针对侦查人员提出的所有问题，由“坦白从宽，抗拒从严”转变为“坦白从宽，抗拒不从严”。具体来说，就是可借鉴美国刑事诉讼中的辩诉交易制度，鼓励犯罪嫌疑人与司法机关合作，并对这种合作给予减轻处罚等奖励。这样一正一反，不仅有利于案件的侦破，还保障了被讯问人的沉默权，真正使被讯问人不仅有了“说”的权利——或坦白或辩解，也有了“不说”的权利——始终保持沉默。
在关于沉默权制度的讨论中，有学者认为，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织性质犯罪、故意杀人罪等具有严重社会危害性的犯罪不应包括在沉默权的范围之内。我们不同意这种看法，因为这类犯罪的法定刑要高于其他犯罪，司法机关在进行刑事诉讼过程中对这类犯罪的调查取证更应当慎之又慎。通常，此等案件往往受到办案机关和各级领导的重视，侦查人员又想在短时间内迅速找到关键线索突破案件。而从目前情况来看，口供往往是获得重要线索最便捷的手段，所以在这种情况下很容易发生刑讯逼供。因而，对于被讯问人的沉默权不应根据案件的大小和严重程度区别对待，应一视同仁地告知所有被讯问人在讯问过程当中享有沉默的权利。
2。确立律师在场权制度
所谓律师在场权即侦查人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问时，其辩护律师有权在场的权利。1988年联合国通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》赋予了律师的在场权。其中，第17条第1款规定了被拘留人“有权获得法律顾问的协助”，第2款规定了被监禁人“有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问”，并且“如无充分支付能力，则无需支付”。“米兰达规则”第二条规定：你有权利在接受警察讯问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受讯问的全过程。在刑事讯问过程中，若能保证律师在场，就能充分防止被讯问人被刑讯的可能。各国对于律师在场权的规定大同小异，如美国规定，律师在场是被讯问人的权利，他可以随时提出这个要求，即便是在讯问过程当中；意大利规定，除法定的极其例外的紧急情况，侦查机关在没有律师在场的情况下获得的口供不具有证据效力。注35我国2012年新的刑事诉讼法虽然在第37条和39条提高了律师的阅卷权、会见权以及申请检察院调取证据的权利，但遗憾的是，新刑事诉讼法对于律师在场权的规定仍付诸阙如——并未赋予律师享有在刑事讯问过程中在场的权利。
我国之所以将律师在场权排除在法律之外，主要原因是：1。片面认为赋予律师在场权会造成侦查思路外漏。客观来讲，辩护律师和侦查人员在刑事诉讼中互为博弈的对象，侦查人员的侦查的目的就是通过讯问发掘犯罪证据从而对被讯问人定罪；而律师的作用就是对公诉方通过法律的手段进行防御。既然互为博弈对象，那么双方的博弈思路都不想让对方了解。自然，对于办案人员来说，能让律师少知道的就让律师少知道。2。担心律师成为犯罪嫌疑人的“传话筒”，将案件的事情泄露给其家属或者同案犯。站在讯问人的角度来看，如果赋予辩护律师在场权，将会把案件中的重要信息传达给律师。这样一来，侦查人员不仅担心律师会在证词上提前做好充足的辩护准备，还会担心个别律师毁灭罪证或帮助他人毁灭罪证。3。认为律师若与审讯人员同时在场，其审问方式会变得非常拘束。不少司法人员认为律师在刑事诉讼过程中“吹毛求疵”，不仅从实体上进行辩护，还查找司法机关在办案过程中程序上的违法。如果让律师陪同被讯问人受审，等于在客观上为律师提供了便利，从而依照《刑事诉讼法》第50条的规定，将审讯人员的证言当成非法证据加以排除。注36这样一来，对审讯人员的心理上就造成一定压力，如履薄冰，稍有不慎就会戴上引供、诱供、逼供的“帽子”。
但这些都不应成为否定确立律师在场权的理由。首先，律师在场权是从根本上遏制刑讯逼供的需要。孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”注37对于本就处于权力强势主体的公权力机关而言，在缺乏有效监督的情况下，很容易造成权力滥用。虽然新的《刑事诉讼法》第121条规定了讯问当中可以录像和应当录像的情形，但不管是从司法实践的实际执行来看，还是从监督效果来看，都不足以从根本上遏制刑讯逼供。只有依靠制度的改变，构建律师在场权制度，让律师不仅仅作为一个消极的法律顾问出现在侦查环节上，而是积极发挥对抗公权力和约束公权力的作用，唯此才能监督审讯过程，防止刑讯逼供，以此来维护处于弱势的犯罪嫌疑人