《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》第82章

为约翰逊辩护的律师名叫威廉·肯斯特勒（William　Kunstler），此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，约翰逊和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，怎么就能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。
在这一案件的法庭内部讨论中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。布伦南（William　J。　Brennan；　Jr。）等3位开明派大法官坚持“言论自由”的绝对性，斯科勒（Antonin　Scalia）虽然是保守派，但却是言论自由的坚定支持者。首席大法官伦奎斯特（William　Rehnquist）等4位保守派则强调焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由里根提名任命的大法官肯特（Anthony　Kenndey）投下了关键的一票：他站在了开明派一边。最终，最高法院以5：4的票数通过了维持得克萨斯刑事上诉法院原判的决定。
25年前，就在同一个法庭，布伦南大法官就《纽约时报》公司诉萨利文（New　York　Time　Co。v。Sullivan）一案起草了著名的判决书，这次，在其大法官生涯即将结束之前，他再次成为言论自由的守护神。在由他起草的多数意见中，布伦南非常巧妙地区分了“言论”（speech）和“行为”（conduct）之间的不同，因为对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调约翰逊的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种“表达行为”（expressive　conduct），因为它旨在“传达一种特定的信息”。他引用以前的案例说明，它“带有足够的交流万分而成为宪法第1和第14项修正案的保护对象”。
但在“表达行为”（expressive　conduct）和“纯粹表达”（pure　expression）之间还是有区别的，因为最高法院在美国诉奥布利（United　States　v。O"Brien）案中裁定：“如果同一行为中既有言论成份又有非言论成份时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成份时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制。”据此，得克萨斯州认定约翰逊的焚旗行为包含了一种有害的非言论成份，必须加以限制，因为他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。
针对这一说法，布伦南指出，得克萨斯州不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，而言论自由是最根本的宪法权利，因此，对它的任何限制必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论才能根据美国诉奥布利案的先例加以限制，而约翰逊的所作所为显然没有到达这一地步。
至于控方律师所云得克萨斯州有义务保护作为国家象征的国旗，布伦南表示，在民众的情感中国旗的确有其“特殊的地位”，但约翰逊的行为“将不会对我们的国旗所起的特殊作用以及所激发起的情感构成危险”。他还引用70年前霍姆斯（Holmes）在艾布拉姆斯诉美国案（Abrams　v。United　States）中所表达的异议，声称“没有人会认定，这样一个无名之辈的这一姿态会改变我们民族对其国旗的看法”。
布伦南用一句话概括了他对公众自由的看法：“如果存在着一项支撑宪法第一项修正案的根本原则的话，那就是，政府不能因为社会感到某种观念激进或不能接受（offensive　or　disagreeable），就可以简单地禁止其表达。”根据这一原则，“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为约翰逊的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对（约翰逊）政治表达的刑事定罪。因此，我们维持得克萨斯刑事上诉法院的判决”。
在保守派的反对意见中，几位大法官更多的是用情感而不是逻辑来表达他们的反对意见。
首席大法官伦奎斯特是位参加过第二次世界大战的老兵，对国旗有着神圣的感情。据当时在场的记者报道，布伦南在宣读多数意见时，坐在旁边的伦奎斯特多少有点怒目而视。在其反对意见中，伦奎斯特用整整6页的篇幅，从美国革命到越南战争的历次战争所产生的爱国主义诗歌和文学中摘引资料，考察了国旗在美国文化和传统的重要性。
伦奎斯特指出：“200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止约翰逊焚烧国旗这类行为”。接着，他就从美国革命一路谈起，谈到1812年战争、南北战争、一战二战、韩战越战等历次战争中国旗的作用，最后，他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣：“不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的阵亡官兵纪念日（Memorial　day），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业。”因此，“没有任何其他的美国象征受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何等社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示着一种近乎神圣的崇敬。”在他看来，“约翰逊公开焚烧美国国旗并非是阐述任何观念的必要部份，同时却可能煽动扰乱治安。……这种抗议形式深深触怒了许多人。得克萨斯州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想像的口头言论来表达他对国家政策的深切不满”，但他却选择了公开的焚旗，因此，约翰逊的所作所为不仅不是一种值得保护的言论，而且“无异于口齿不清的鼓噪或叫嚣”，“应用于本案的得克萨斯州法律应受到肯定”。
另一位二战老兵出身的大法官史蒂文斯（John　Stevens）平时很少表示不同意见，此时也按捺不住自己的情绪，在独自提出的异议中动情地指出：国旗所代表的象征并不只是“民族和国家的统一”，它还“标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧，象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿”，因此，“作为象征，国旗无价”。他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来，历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例，声称“如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话——我们的历史证明它们是值得的，那么，国旗作为这些观念所具有力量的独特象征，值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的”。
大法官肯特投下了多数票中关键的一票，他也特别写下为自己行为辩解的补充意见：“一个严酷的事实是，有时我们必须作出我们不喜欢的决定。我们这样作，是因为他们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的。”他无奈地承认：“本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……国旗历来表达着美国共享的信念——对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。”肯特的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎宗教般的顶礼膜拜，甚至连保护国旗——这一最为美国人珍视的自由象征——的行为，也必须服从言论自由这一原则，而不能有所例外。
这一判决出乎很多法律专家的预料，因为根据美国的宪政传统和对宪法第1条修正案的保护越来越充份的趋势，票数不应该如此接近。可见，这一表决实际上反映了进入80年代以后，随着沃伦（Warren）法院开明派大法官逐渐退休，由共和党政府任命的保守派大法官开始占上风，有关判决逐渐朝限制个人权利和联邦政府权力方向摆动。国旗案一年后，布伦南大法官退休，接着，1991年黑人大法官马歇尔（Marshall）也退休，沃伦时代最终宣告结束。由于卡特（Carter）总统运气不佳，没有机会?